ถ้าพูดถึงคำว่า Ratchet Mechanism หลายคนที่ทราบหลักการเกี่ยวกับเครื่องยนต์กลไก คงจะเข้าใจถึงสิ่งที่เรียกว่า "กลไกวงล้อ" ซึ่งประกอบด้วยวงล้อและสปริง ที่เคลื่อนไหวทางเดียวกันต่อเนื่องอัตโนมัติ หากจะมองให้เห็นภาพ ก็อาจลองนึกถึง กลไกตรงโซ่จักรยานนั่นเอง ที่มันจะหมุนไปข้างหน้าได้เพียงอย่างเดียว ไม่สามารถหมุนโซ่ย้อนทิศทางเพื่อให้รถจักรยานถอยหลังได้
คำตอบก็คือ มันมาเกี่ยวตรงการเจรจาในส่วนที่เกี่ยวข้องกับการค้าบริการและการลงทุนนั่นเอง เนื่องจากในสองส่วนนี้ จะมีกลไกที่เรียกว่า Ratchet Mechanism เช่นเดียวกัน แต่จะหมายถึงการผูกพันหรือการให้สิทธิประโยชน์กับนักลงทุนภายใต้ FTA โดยอัตโนมัติ หากกฎหมายภายในได้รับการปรับปรุงแก้ไขเสรีมากยิ่งขึ้น
นั่นก็หมายความว่า เป็นการเอาการปรับเปลี่ยนกฎหมายภายใน ไปผูกไว้กับความตกลงระหว่างประเทศนั่นเอง แต่เลือกผูกเฉพาะการปรับเปลี่ยนที่ดีขึ้น โดยหากไทยปรับแก้กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการค้าบริการและการลงทุนให้เสรีมากขึ้น หรือลดข้อจำกัดด้านการลงทุน นักลงทุนประเทศภาคีนั้น ก็ย่อมได้สิทธิดังกล่าวโดยอัตโนมัติ ไม่ต้องรอให้มีการแก้ไขปรับปรุงข้อผูกพันภายใต้ FTA นั้นแต่อย่างใด
แต่ในกรณีที่ไทยปรับแก้กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการค้าบริการและการลงทุน ให้มีข้อจำกัดหรือมีอุปสรรคมากขึ้น ก็จะไม่กระทบต่อสิ่งซึ่งไทยได้ไปผูกพันไว้แล้วในความตกลง กล่าวคือ นักลงทุนประเทศภาคียังสามารถถือสิทธิตามความตกลงระหว่างประเทศหรือ FTA เข้ามาลงทุนได้เช่นเดิม สิทธิดังกล่าวจะไม่ลดลงตามกฎหมายที่ได้มีการปรับให้มีข้อจำกัดหรือมีอุปสรรคมากขึ้นในภายหลัง นั่นก็คือกลไกเรื่อง "Standstill" ซึ่งจะนำมาใช้บังคับในกรณีนี้
เพื่อเป็นการขยายความหลักการดังกล่าวข้างต้น จะขอยกตัวอย่างเพื่อให้เข้าใจง่ายขึ้น ดังนี้
"หากไทยปรับแก้ไขกฎหมายให้เสรียิ่งขึ้น จะเป็นอย่างไร"
ยกตัวอย่างเช่น ในบทการค้าบริการ ภายใต้ความตกลงการค้าเสรีอาเซียน-ออสเตรเลีย-นิวซีแลนด์ ไทยผูกพันเปิดตลาดบริการการศึกษาเอกชนในระดับประถมศึกษา ใน Mode 3 โดยจำกัดให้ต่างชาติมาถือหุ้นได้มากที่สุดเพียงร้อยละ 49 ซึ่งก็เป็นไปตามข้อจำกัดของกฎหมายปัจจุบัน (พระราชบัญญัติโรงเรียนเอกชน พ.ศ. 2550) ซึ่งระบุว่า กรณีนิติบุคคล สัดส่วนหุ้น/จำนวนผู้ถือหุ้นคนไทย จะต้องไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่ง ดังนั้นแล้ว นักลงทุนของประเทศภาคี จะเข้ามาจัดตั้งและมีหุ้นส่วนในกิจการดังกล่าว ได้ไม่เกินร้อยละ 49 ซึ่งเป็นไปตามที่ไทยได้ผูกพันไว้แล้วตามตารางข้อผูกพัน
สมมติว่า ความตกลงดังกล่าวซึ่งไทยเป็นภาคี มีการกำหนดกฎเกณฑ์ในเรื่องกลไก Ratchet ไว้ และต่อมาภายหลังหน่วยงานที่เกี่ยวข้องของไทย ปรับแก้ไขพระราชบัญญัติโรงเรียนเอกชน โดยให้ต่างชาติสามารถถือหุ้นได้เกินกว่ากึ่งหนึ่ง ดังนั้น การแก้ไขกฎหมายในลักษณะนี้ จะถือว่าเป็นการปรับปรุงให้มีความเป็นเสรีมากยิ่งขึ้น จึงเข้ากฎเกณฑ์ภายใต้กลไก Ratchet และมีผลทำให้ไทยต้องขยายสิทธิดังกล่าว ให้กับนักลงทุนภายใต้ความตกลงอาเซียน-ออสเตรเลียนิวซีแลนด์ โดยอัตโนมัติ กล่าวคือ นักลงทุนประเทศภาคีสามารถเข้าถือหุ้นได้เกินกึ่งหนึ่ง (ร้อยละ 50.01 - 100) แม้ว่าจะยังไม่ได้มีการแก้ไขตารางข้อผูกพันแนบท้ายความตกลงฉบับนั้นก็ตาม
"หากไทยปรับแก้ไขกฎหมายดังกล่าวให้มีข้อจำกัดมากยิ่งขึ้น จะเป็นอย่างไร"
คำถามถัดมา สมมติหน่วยงานที่เกี่ยวข้องแก้ไขกฎหมายดังกล่าวให้มีข้อจำกัด หรือมีความเข้มงวดมากขึ้น เช่น กำหนดสัดส่วนให้ต่างชาติถือหุ้นได้ไม่เกินร้อยละ 20 ซึ่งต่ำกว่าเงื่อนไขเดิมในกฎหมายที่อนุญาตให้ต่างชาติเข้ามาถือหุ้นได้ไม่เกินร้อยละ 49 จะเป็นผลให้นักลงทุนประเทศภาคีดังกล่าว ถือหุ้นในสาขานั้นได้เพียงร้อยละ 20 โดยอัตโนมัติหรือไม่
คำตอบคือ "ไม่" กลไก Ratchet จะไม่นำมา Apply เนื่องจากกลไก Ratchet จะนำมาบังคับเฉพาะการปรับปรุงแก้ไขที่เสรีขึ้นเท่านั้น หากกฎหมายภายในปรับเปลี่ยนให้มีข้อจำกัดหรือเข้มงวดมากขึ้น ก็สามารถทำได้ แต่จะใช้บังคับกับนักลงทุนของประเทศภาคีที่ไปผูกพันไว้แล้วไม่ได้ จากกรณีนี้ กลไก Standstill จะเข้ามา Apply คือสิทธิที่ประเทศภาคีได้ไปผูกพันไว้ในความตกลง ซึ่งในที่นี้คือสัดส่วนถือหุ้นต่างชาติไม่เกินร้อยละ 49 จะไม่ลดลงตามกฎหมายที่ได้มีการปรับให้มีข้อจำกัดหรือมีอุปสรรคมากขึ้นในภายหลัง ดังนั้น กรณีนี้นักลงทุนของประเทศภาคี จะยังได้สิทธิเข้ามาถือหุ้นได้ถึงร้อยละ 49 เช่นเดิม
"หากกฎหมายภายในคงเดิม ไม่เปลี่ยนแปลง จะเป็นอย่างไร"
หากกฎหมายภายในคงเดิม ไม่เปลี่ยนแปลง ก็ยิ่งไม่เกิดอะไรขึ้น กลไก Ratchet ก็ไม่ถูกนำมา apply การผูกพันเปิดตลาดจึงเป็นไปตามข้อผูกพันเปิดตลาดที่แนบท้ายความตกลง
"Ratchet จะ Apply เฉพาะสัดส่วนผู้ถือหุ้นต่างชาติหรือไม่"
จากตัวอย่างข้างต้น จะเห็นว่าเป็นการยกกรณีเฉพาะข้อจำกัดในเรื่องสัดส่วนผู้ถือหุ้นต่างชาติเท่านั้น เนื่องจากเป็นข้อจำกัดที่นำมายกตัวอย่างที่สามารถเข้าใจได้ง่าย และมีความชัดเจน ไม่สลับซับซ้อน ซึ่งแท้จริงแล้ว เป็นเพียง 1 ในอีกหลายๆ ข้อจำกัดหรืออุปสรรคต่อการลงทุนจากต่างชาติ แต่กลไก Ratchet รวมทั้ง Standstill มิได้จำกัดอยู่เพียงเฉพาะข้อจำกัดในเรื่องสัดส่วนผู้ถือหุ้นต่างชาติเท่านั้น แต่รวมไปถึงข้อจำกัดอื่นๆ เช่น สัดส่วนกรรมการบริหาร ข้อจำกัดในเรื่องสัญชาติ ข้อจำกัดในเรื่องประเภทของการลงทุน และข้อจำกัดจำนวนสถานประกอบการ เป็นต้น
"Ratchet น่ากลัวหรือไม่"
อ่านมาถึงตรงนี้ ก็ดูเหมือนว่ากลไก Ratchet นั้น น่ากลัวเหลือเกิน ถ้าผูกพันแล้วถอยหลังไม่ได้เลย เช่นนั้นหรือ หรือประเทศที่ยังไม่เคยผูกพันกลไกดังกล่าวอย่างไทย จะสามารถทำได้หรือ ในเมื่อจะรู้ได้อย่างไรว่านโยบายของประเทศในแต่ละสาขาบริการหรือในแต่ละสาขาการลงทุนจะเปลี่ยนแปลงในทางที่ดีขึ้นหรือไม่ในอนาคต
สิ่งที่ต้องกลับมาคิดคือว่า หากไทยปรับแก้ไขกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการค้าบริการและการลงทุนให้เสรียิ่งขึ้น ไทยควรให้สิทธิดังกล่าวกับนักลงทุนภายใต้ FTA หรือไม่ เนื่องจากการปรับกฎหมายดังกล่าว เป็นการปรับใช้โดยทั่วไป นั่นหมายความว่านักลงทุนจากทั่วโลกย่อมได้รับสิทธิดังกล่าว โดยไม่ผ่าน FTA อยู่แล้ว การให้สิทธิที่ดีขึ้นกับนักลงทุนภายใต้ FTA โดยอัตโนมัติ จึงไม่น่าจะเป็นประเด็นที่ก่อให้เกิดผลกระทบแต่อย่างใด
หรือแม้แต่ไทยจะปรับแก้ไขกฎหมายที่เกี่ยวข้องให้มีข้อจำกัดหรือมีอุปสรรคมากยิ่งขึ้น ก็ไม่น่าจะเป็นสิ่งที่กังวลแต่อย่างใด เพราะในความตกลง FTA โดยทั่วไป กลไก Standstill นั้น ก็ได้นำมา apply อยู่แล้ว
"ความยืดหยุ่นภายใต้ Ratchet"
นอกเหนือไปจากนั้นแล้ว กลไก Ratchet ยังมีข้อยืดหยุ่นได้อีก หากสามารถตกลงกันกับประเทศภาคีได้ในช่วงการเจรจา เช่น การจำกัดให้กลไก Ratchet บังคับเฉพาะกับกฎหมายหรือมาตรการภายในที่อยู่ในระดับรัฐบาลกลางเท่านั้น ไม่รวมถึงระดับภูมิภาคและท้องถิ่น หรือการตกลงกันที่จะผูกพันกลไก Ratchet เฉพาะบางสาขาบริการหรือบางสาขาการลงทุนเท่านั้น ซึ่งนั่นก็หมายความว่าประเทศนั้นๆ ย่อมมีพื้นที่ทางนโยบายที่เพิ่มมากขึ้นนั่นเอง
ดังนั้น กลไก Ratchet จึงไม่ใช่สิ่งที่น่ากลัวเสมอไปสำหรับประเทศไทย แม้ว่าไทยจะไม่เคยผูกพันมาก่อน แต่หากสามารถยืดหยุ่นที่จะยอมรับเฉพาะบางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการค้าบริการหรือการลงทุน ที่ไทยมีความมั่นใจว่าจะไม่เดินถอยหลังเข้าคลอง หรือเป็นสาขาที่พิจารณาแล้วเห็นว่า สอดคล้องกับทิศทางการพัฒนาในประเทศ ที่จะมุ่งพัฒนาไปสู่ความเป็นเสรีมากยิ่งขึ้น ไทยก็น่าจะสามารถยอมรับได้
สำนักการค้าบริการและการลงทุน
สิงหาคม 2558
กรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์ เลขที่ 44/100 ถ.นนทบุรี1 ต. บางกระสอ อ. เมือง จ. นนทบุรี 11000
โทรศัพท์ (66) 2507-7444 แฟกซ์ (66) 2547-5630