หลักเกณฑ์ในการประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์

นับตั้งแต่กระทรวงการคลังได้ออกใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ให้แก่สถาบันการเงินเพื่อทำหน้าที่เป็นผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาหรือเป็นคนกลางดูแลการชำระหนี้และการโอนทรัพย์สินระหว่างคู่สัญญาตามพระราชบัญญัติการดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา พ.ศ. 2551 (กฎหมาย) ถือได้ว่าเป็นการสร้างทางเลือกให้กับประชาชนในการใช้สิทธิที่จะมีผู้ดูแลการดำเนินการตามสัญญา และเป็นการสร้างความเชื่อมั่นให้เกิดขึ้นกับคู่สัญญาในการทำธุรกรรมต่างๆ ที่มีสัญญาต่างตอบแทนระหว่างกัน ทั้งนี้ กฎหมายได้เปิดกว้างให้ธุรกรรมประเภทต่างๆ ที่นอกเหนือจากอสังหาริมทรัพย์สามารถใช้ประโยชน์จากกฎหมายนี้ได้

อย่างไรก็ดี พระราชบัญญัติการดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา พ.ศ. 2551 ได้มีการกำหนดหลักเกณฑ์ในการปฏิบัติงานและบทลงโทษหากฝ่าฝืนสำหรับผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาที่ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ด้วย

จุดมุ่งหมายของบทความนี้ เพื่อให้ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาหรือสถาบันการเงินที่ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์มีความรู้ความเข้าใจใน หลักเกณฑ์ของการประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์เพื่อใช้เป็นแนวทางในการดำเนินงานได้อย่างถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งประเด็นสำคัญที่ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาควรทราบประกอบไปด้วย

1. ผู้ที่สามารถเป็นผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาได้ตามกฎหมาย

2. หน้าที่ของผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา

3. บทลงโทษตามกฎหมาย

กฎหมายได้กำหนดให้ผู้ที่ประสงค์จะประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ต้องเป็นสถาบันการเงินหรือนิติบุคคลอื่นตามที่กำหนดในกฎกระทรวงและต้องได้รับใบอนุญาตจากรัฐมนตรี โดยในปัจจุบันกระทรวงการคลังได้ออกกฎกระทรวงว่าด้วยการขอรับใบอนุญาตและการออกใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์สำหรับสถาบันการเงิน พ.ศ. 2551 เพื่อกำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขในการขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์สำหรับสถาบันการเงิน และปัจจุบันมีสถาบันการเงินที่ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์แล้วจำนวน 7 แห่ง โดยมีรายละเอียดดังนี้

สถาบันการเงินที่ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์

                       ธนาคาร                      รมว.กค.ออกใบอนุญาต
          1. ธ. กรุงเทพ จำกัด (มหาชน)                   19 มิ.ย. 2552

2. ธ. ฮ่องกงและเซี่ยงไฮ้แบงกิ้งคอร์ปอเรชั่น จำกัด 19 มิ.ย. 2552

          3. ธ. กสิกรไทย จำกัด (มหาชน)                  19 มิ.ย. 2552
          4. ธ. ซูมิโตโม มิตซุย แบงกิ้ง คอร์ปอเรชั่น           19 มิ.ย. 2552
          5. ธ. ไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน)                 14 ส.ค. 2552

6. ธ. เอบีเอ็น แอมโร เอ็น.วี. สาขากรุงเทพฯ 14 ส.ค. 2552

          7. ธ. ซิตี้แบงก์ สาขากรุงเทพฯ                     3 ธ.ค. 2552

ข้อมูล ณ วันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2553

ทั้งนี้ กระทรวงการคลังยังไม่ได้ดำเนินการออกกฎกระทรวงกำหนดหลักเกณฑ์วิธีการ และเงื่อนไข ในการขอรับใบอนุญาตและการออกใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์สำหรับนิติบุคคลอื่น (Non Bank) แต่อย่างใด ดังนั้น นิติบุคคลอื่นจึงยังไม่สามารถประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ตามกฎหมายนี้ได้

2. หน้าที่ของผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา

ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญามีหน้าที่ในการจัดทำสัญญาดูแลผลประโยชน์โดยเป็นสัญญาที่ทำขึ้นระหว่างคู่สัญญากับผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาในการทำหน้าที่เป็นคนกลางเพื่อดูแลการชำระหนี้ของคู่สัญญาให้เป็นไปตามที่ตกลงกันไว้ ทั้งนี้ สัญญาดูแลผลประโยชน์จะต้องทำเป็นหนังสือสำหรับลงนามร่วมกันระหว่างผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาและคู่สัญญา โดยจะต้องมีการระบุชื่อและที่อยู่ วันที่ทำสัญญา ชื่อของสัญญาต่างตอบแทนระหว่างผู้ซื้อและผู้ขาย ระยะเวลาหรือเงื่อนไขในการส่งมอบทรัพย์สิน หลักเกณฑ์การโอนเงินออกจากบัญชีดูแลผลประโยชน์ สิทธิและหน้าที่ของคู่สัญญาและผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา ค่าตอบแทนและค่าบริการ รวมทั้งรายการอื่นตามที่คณะกรรมการกำกับการประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญากำหนด

เมื่อผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาได้รับเงินจากคู่สัญญาฝ่ายหนึ่ง (ผู้ซื้อ) แล้วผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาจะต้องดำเนินการเปิดบัญชีดูแลผลประโยชน์เพื่อคู่สัญญาไว้กับสถาบันการเงินภายในหนึ่งวันทำการ โดยใช้ชื่อบัญชีว่าบัญชีดูแลผลประโยชน์ซึ่งหมายถึงบัญชีเงินฝากที่ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาเปิดไว้กับสถาบันการเงินในนามของตนเพื่อประโยชน์ของคู่สัญญา

เมื่อผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาได้นำเงินไปฝากไว้ในบัญชีดูแลผลประโยชน์แล้ว ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาจะต้องออกหลักฐานรับรองการฝากเงินของคู่สัญญาและแจ้งเป็นหนังสือให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งทราบทันที

ทั้งนี้ ในกรณีทรัพย์สินเป็นอสังหาริมทรัพย์ที่มีหนังสือแสดงสิทธิในที่ดิน ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาจะต้องมีหนังสือแจ้งให้พนักงานเจ้าพนักงานที่ดินทราบ และบันทึกเป็นหลักฐานไว้ว่าอสังหาริมทรัพย์นั้นอยู่ภายใต้สัญญาดูแลผลประโยชน์ ซึ่งจะไม่สามารถจดทะเบียนโอนสิทธิได้จนกว่าจะได้รับหนังสือแจ้งจากผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา

ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาต้องทำหนังสือแจ้งรายการฝากเงินหรือการโอนเงิน ตลอดจนจำนวนเงินคงเหลือในบัญชีดูแลผลประโยชน์ไปยังคู่สัญญา อย่างน้อยเดือนละหนึ่งครั้งหลังจากที่ได้มีการดำเนินการทางบัญชี

เมื่อคู่สัญญาได้ปฏิบัติตามข้อตกลงตามที่กำหนดในสัญญาดูแลผลประโยชน์จนครบถ้วนแล้ว ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาจะต้องดำเนินการโอนเงินและดอกเบี้ยในบัญชีดูแลผลประโยชน์ให้แก่ผู้ขาย และโอนกรรมสิทธิหรือสิทธิในทรัพย์สินให้แก่ผู้ซื้อ

ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาต้องดำเนินการจัดทำทะเบียนเกี่ยวกับสัญญาดูแลผลประโยชน์แยกเป็นรายสัญญาและต้องมีเลขทะเบียนกำกับไว้ในสัญญาแต่ละราย ซึ่งในสัญญาดูแลผลประโยชน์อย่างน้อยต้องมีการระบุรายละเอียด ดังต่อไปนี้ 1) ชื่อและที่อยู่ของคู่สัญญา 2) วันที่ทำสัญญาดูแลผลประโยชน์ 3) รายละเอียดของทรัพย์สินที่อยู่ภายใต้บังคับสัญญาดูแลผลประโยชน์ 4) มูลค่าของทรัพย์สินตามสัญญาดูแลผลประโยชน์ 5) ชื่อบัญชีและเลขที่บัญชีและ 6) ค่าธรรมเนียมและค่าบริการอื่น (ถ้ามี)

ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาจะต้องจัดทำบัญชีแสดงทรัพย์สินของคู่สัญญาแต่ละรายแยกออกจากบัญชีของตน โดยต้องบันทึกรายการบัญชีทรัพย์สินของคู่สัญญาให้ครบถ้วนและเป็นปัจจุบัน ทั้งนี้ ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาต้องเก็บรักษาบัญชีทรัพย์สินไว้ไม่น้อยกว่าห้าปีนับแต่วันที่ได้ลงรายการครั้งสุดท้าย

เมื่อสัญญาดูแลผลประโยชน์เลิกกันโดยไม่มีข้อโต้แย้ง ผู้ดูแลประโยชน์ของคู่สัญญาจะต้องดำเนินการโอนเงินและทรัพย์สินไปยังฝ่ายที่มีสิทธิได้รับตามที่กำหนดไว้ในสัญญาดูแลผลประโยชน์ ซึ่งการดำเนินการดังกล่าวจะต้องให้เสร็จสิ้นภายใน 30 วัน นับแต่วันที่สัญญาดูแลผลประโยชน์สิ้นสุดลง

ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาสามารถเรียกเก็บค่าตอบแทนและค่าบริการจากการทำหน้าที่ตามมาตรา 7 วรรคหนึ่ง ซึ่งหมายถึง การดูแลให้คู่สัญญาชำระหนี้ตามระยะเวลาและเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในสัญญาดูแลผลประโยชน์ ดูแลรักษาเงิน ทรัพย์สิน หรือเอกสารหลักฐานแห่งหนี้ที่คู่สัญญาได้ส่งมอบให้อยู่ในความครอบครองของตน พร้อมทั้งส่งมอบเงินและโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินให้แก่คู่สัญญา ได้ในอัตราไม่เกินร้อยละ 0.3 ต่อปีของจำนวนเงินที่อยู ในบัญชีดูแลผลประโยชน์ โดยให้แบ่งจ่ายปีละสองงวด งวดละหกเดือน โดยเรียกเก็บงวดแรกในวันที่ทำสัญญาดูแลผลประโยชน์ หากระยะเวลาที่กำหนดไว้ในสัญญาดูแลผลประโยชน์น้อยกว่าหกเดือนให้เรียกเก็บงวดเดียวในวันทำสัญญา ทั้งนี้ ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาห้ามเรียกเก็บค่าตอบแทนและค่าบริการจากเงินหรือดอกเบี้ยที่อยู่ในบัญชีดูแลผลประโยชน์

กฎหมายได้ห้ามผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญามีส่วนได้เสียกับคู่สัญญาไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม โดยห้ามผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญามีความสัมพันธ์กับคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งหรือทั้งสองฝ่ายในลักษณะเป็นบริษัทแม่บริษัทลูก หรือบริษัทร่วมรวมทั้ง การห้ามกรรมการ ผู้จัดการ หรือบุคคลผู้มีอำนาจในการบริหารของผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาเป็นคู่สัญญาหรือมีความสัมพันธ์กับคู่สัญญาในลักษณะ ดังนี้ (ก) ผู้สืบสันดาน (ข) บุพการี (ค) คู่สมรส (ง) พี่น้องร่วมบิดาและมารดาเดียวกัน และ (จ) พี่น้องร่วมบิดาหรือมารดาเดียวกัน และห้ามไม่ให้ผู้ดูแลผลประโยชน์ของของคู่สัญญาให้สินเชื่อแก่คู่สัญญาฝ่ายที่เป็นผู้ขายในโครงการที่อยู่ในสัญญาดูแลผลประโยชน์

กฎหมายได้กำหนดบทลงโทษที่ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาจะได้รับหากฝ่าฝืนบทบัญญัติตามกฎหมาย โดยมีบทลงโทษทางปกครองและบทลงโทษทางอาญา ซึ่งบทลงโทษทั้งสองประเภทจะมีรายละเอียดที่แตกต่างกันทั้งในด้านของลักษณะการกระทำความผิดและระดับความรุนแรงของบทลงโทษที่ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาจะได้รับ โดยรายละเอียดสามารถสรุปได้ ดังนี้

(1) ให้ปรับปรุง ระงับการกระทำที่ฝ่าฝืน หรือปฏิบัติให้ถูกต้องภายในระยะเวลาที่กำหนด หากไม่ปฏิบัติตามจะถูกปรับไม่เกิน 1 แสนบาท

ในกรณีที่ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาฝ่าฝืนหลักเกณฑ์ที่กำหนดในประกาศคณะกรรมการกำกับการประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ เรื่อง การให้บริการอื่นที่เกี่ยวข้องกับสัญญาดูแลผลประโยชน์ เรื่อง การจัดทำทะเบียนเกี่ยวกับสัญญาดูแลผลประโยชน์ เรื่อง การแจ้งความเคลื่อนไหวของเงินฝากในบัญชีดูแลผลประโยชน์ และฝ่าฝืนการยื่นรายงานหรือจัดทำคำชี้แจงตามคำสั่งของคณะกรรมการกำกับการประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ รวมถึง การไม่ ดำเนินการปิดบัญชีและแจ้งให้คู่สัญญาทราบเมื่อสัญญาสิ้นสุดลง

(2) ปรับไม่เกิน 5 แสนบาท

ในกรณีที่ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาฝ่าฝืนหลักเกณฑ์ที่กำหนดในกฎกระทรวงว่าด้วยการขอรับใบอนุญาตและการออกใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์สำหรับสถาบันการเงิน พ.ศ. 2551 และไม่ดำเนินการจัดทำสัญญาดูแลผลประโยชน์ให้เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนด รวมทั้งไม่นำเงินที่ได้รับจากคู่สัญญาฝากไว้ในบัญชีดูแลผลประโยชน์ภายใน 1 วันทำการ

นอกจากนี้ ในกรณีที่ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาฝ่าฝืนประกาศคณะกรรมการกำกับการประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ เรื่อง หลักเกณฑ์การมีส่วนได้เสียของผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญากับคู่สัญญา เรื่อง หลักเกณฑ์การจัดทำบัญชีทรัพย์สินของคู่สัญญาเรื่อง กำหนดระยะเวลาในการดำเนินการของผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาเมื่อสัญญาดูแลผลประโยชน์เลิกกัน ก็จะต้องได้รับโทษด้วยเช่นกัน

(3) การเพิกถอนในอนุญาต

กฎหมายได้กำหนดบทลงโทษในการเพิกถอนใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ ในกรณีที่ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญากระทำความผิด เช่น ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาที่ต้องการเลิกประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขหรือคำสั่งของรัฐมนตรี เคยถูกลงโทษปรับทางปกครองโดยกระทำความอย่างเดียวกันและถูกลงโทษทางปกครองซ้ำอีก หรือกระทำความผิดที่มีโทษทางอาญา

นอกจากนี้ การที่กรรมการ ผู้จัดการ หรือบุคคลผู้มีอำนาจในการจัดการของผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาทำการหลอกลวงคู่สัญญาด้วยการแสดงข้อความที่เป็นเท็จ ปกปิดความจริง ยักยอกเงินในบัญชี เบียดบังทรัพย์สิน และกระทำการทุจริตจนเป็นเหตุให้เกิดความเสียหายแก่ประโยชน์ของคู่สัญญา ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาจะต้องถูกลงโทษโดยการเพิกถอนใบอนุญาตและต้องได้รับโทษทางอาญาด้วยเช่นกัน

(1) ปรับไม่เกิน 1 ล้านบาท

ในกรณีที่ประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์โดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากรัฐมนตรี

(2) ปรับไม่เกิน 5 แสนบาท

ในกรณีที่ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาที่ต้องการเลิกประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ฝ่าฝืนโดยการยื่นคำขออนุญาตเลิกประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ต่อรัฐมนตรีน้อยกว่า 60 วันก่อนเลิกประกอบกิจการ และส่งคืนใบอนุญาตให้แก่รัฐมนตรีเกินกว่า 30 วันนับแต่วันที่ได้รับอนุญาต รวมทั้งฝ่าฝืนโดยการไม่โอนเงินจากบัญชีดูแลผลประโยชน์เข้าบัญชีของฝ่ายที่มีสิทธิได้รับเงินโดยตรงและไม่แจ้งคู่สัญญาทราบทันที อีกทั้งฝ่าฝืนโดยโอนเงินหรือทรัพย์สินให้ฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดในขณะที่มีข้อโต้แย้งกันเกิดขึ้นระหว่างคู่สัญญา

นอกจากนี้ กรณีบุคคลที่ไม่ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ใช้ชื่อในธุรกิจว่า “ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา” หรือคำอื่นใดที่มีความหมายเช่นเดียวกันก็จะได้รับโทษทางกฎหมายเช่นเดียวกัน

(3) จำคุกไม่เกิน 6 เดือน หรือปรับไม่เกิน 5 แสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ในกรณีที่ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาไม่ให้ความร่วมมือและขัดขวางการ ปฏิบัติงานของพนักงานเจ้าหน้าที่ซึ่งเข้าไปตรวจสอบในกิจการในระหว่างเวลาทำการ รวมทั้งไม่ให้ความร่วมมือในการอายัดเอกสารหรือหลักฐานต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับการกระทำความผิด

(4) จำคุกไม่เกิน 5 ปี หรือ ปรับไม่เกิน 5 แสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ในกรณีที่กรรมการ ผู้จัดการ หรือบุคคลผู้มีอำนาจในการจัดการของผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญากระทำความผิดที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่คู่สัญญา เช่น การหลอกลวงปกปิดความจริง ยักยอกเงินในบัญชี เบียดบังทรัพย์สิน ปลอมเอกสาร

แม้ว่าในปัจจุบันกฎหมายจะอนุญาตให้ธนาคารพาณิชย์สามารถประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ได้อย่างถูกต้อง แต่ธนาคารพาณิชย์ที่ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์จะต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ตามที่กฎหมายกำหนดที่กล่าวข้างต้น ทั้งนี้ หากผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญากระทำการฝ่าฝืนก็จะมีความผิดตามกฎหมาย ซึ่งบทลงโทษที่ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาได้รับจะมีระดับของความรุนแรงที่แตกต่างกันตั้งแต่โทษปรับจนถึงการที่ผู้ดูแลผลประโยชน์ต้องถูกเพิกถอนใบอนุญาต ดังนั้น ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาควรจะต้องศึกษาหลักเกณฑ์ในการประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์อย่างถี่ถ้วน เพื่อเป็นการป้องกันปัญหาที่จะเกิดขึ้นจากการกระทำความผิดจนนำไปสู่การได้รับโทษตามกฎหมาย

สำนักงานเศรษฐกิจการคลัง สำนักนโยบายระบบการคุ้มครองผลประโยชน์ทางการเงิน

ที่มา: Macroeconomic Analysis Group: Fiscal Policy Office

Tel 02-273-9020 Ext 3665 : www.fpo.go.th

---