กรุงเทพฯ--3 ธ.ค.--ที่ปรึกษากฎหมายสากล
โดยไพบูลย์ อมรภิญโญเกียรติ
บริษัท ที่ปรึกษากฎหมายสากล จำกัด
paiboona@mail.ilct.co.th
อาทิตย์ที่แล้วผมได้ค้างท่านผู้อ่านไว้หลายเรื่องครับ ไม่ว่าจะเป็นเรื่องปัญหาการทำ Mirrroring Caching และ การใช้โปรแกรม Java และ Active X ในการเขียนเว็บไซท์ วันนี้เราจะเริ่มกันที่เรื่องการทำ Mirrroring กันครับ
ดังที่กล่าวในครั้งที่แล้วว่าการทำ Mirroring วัตถุประสงค์ก็เพื่อช่วยปัญหาในเรื่องการดาวน์โหลดให้รวดเร็วยิ่งขึ้นโดยการทำซ้ำข้อมูลของผู้ใช้บริการหรือข้อมูลที่แนบมากับอีเมลล์ (ในกรณีที่เป็นเว็บไซท์ที่ให้บริการรับส่งอีเมลล์ให้แก่ลูกค้าของตน เช่น yahoo.com hotmail.com ) หรือบางกรณีอาจเป็นการทำซ้ำงานลิขสิทธิ์ผู้อื่นเช่นการเปิดเว็บไซท์ให้ดาวน์โหลดโปรแกรมคอมพิวเตอร์เช่น กรณีเว็บไซท์ www.download.com ที่มีการให้บริการดาวน์โหลดโปรแกรมคอมพิวเตอร์ประเภท freeware เป็นต้น ปัญหาคือ การกระทำดังกล่าวผิดกฎหมายไทยหรือไม่
ก่อนอื่นท่านต้องแยกแยะก่อนครับว่าข้อมูลที่นำมาทำซ้ำหรือทำ Mirroring นั้นเป็นข้อมูลเกี่ยวกับอะไร หากเป็นข้อมูลที่เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ก็ต้องนำกฎหมายลิขสิทธิ์มาพิจารณา คือ พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 หากเป็นข้อมูลส่วนบุคคลก็ต้องดูกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล (ปัจจุบันร่างกฎหมายฉบับนี้อยู่ระหว่างการร่างโดยเนคเทค ดูรายละเอียดเพิ่มเติมได้ที่ เว็บไซท์ www. nitc.go.th) หากเป็นข้อมูลที่เกี่ยวกับความลับทางการค้าก็อาจต้องพิจารณากฎหมายอาญาหรือกฎหมายความลับทางการค้า (ร่างกฎหมายฉบับนี้อยู่ระหว่างการพิจารณาของวุฒิสภา)
ในส่วนของกฎหมายลิขสิทธิ์นั้น ข้อพิจารณาประการแรกคือ งานลิขสิทธิ์ดังกล่าวที่นำมาทำซ้ำโดยการทำ Mirroring นั้น เว็บไซท์ที่เผยแพร่เป็นเจ้าของหรือได้รับอนุญาตให้ทำซ้ำงานดังกล่าวหรือไม่ ในกรณีที่ได้รับอนุญาตคงไม่มีปัญหาที่ต้องหยิบยกมาพิจารณา กรณีที่เกิดขึ้นส่วนใหญ่คือ ไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์โดยชัดแจ้ง เช่น กรณีของเว็บไซท์ www.yahoo.com และ www.hotmail.com เนื่องจากประเด็นนี้ยังไม่มีคำพิพากษาฎีกา ผมมีความเห็นส่วนตัวว่า การทำ Mirroring ดังกล่าวของ yahoo.com และ hotmail.com เป็นกรณีการให้บริการรับส่งอีเมลล์แก่ผู้ใช้บริการของตนซึ่งไม่มีการกระทำอันเป็นการแสวงหากำไรและการกระทำดังกล่าวไม่น่าจะกระทบกระเทือนถึงสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของเจ้าของลิขสิทธิ์ นอกจากนี้การกระทำการดาวน์โหลดข้อมูลทั้งหมดเกิดจากผู้ใช้บริการแต่ละราย โดยเว็บเซิพเวอร์ของ yahoo.com และ hotmail.com กระทำตามคำสั่งดังกล่าวโดยไม่ได้มีการกัก เก็บ ข้อมูลหรือรับรู้ถึงการทำซ้ำดังกล่าว การทำซ้ำดังกล่าวกระทำโดยเครื่องคอมพิวเตอร์ทั้งหมด ดังนั้น การทำ Mirroring จึง เป็นเพียงบริการเสริมที่ช่วยให้การดาวน์โหลดข้อมูลรวดเร็วขึ้นเท่านั้น จึงไม่น่าจะถือว่าเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ตามกฎหมายไทย (ความเห็นดังกล่าวนี้สอดคล้องกับหลักเกณฑ์สากลในเรื่องกฎหมายลิขสิทธิ์ ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายลิขสิทธิ์ของอเมริกา (The Digital Millenium Copyright Act 1998) กฎหมายลิขสิทธิ์ของอังกฤษ (The Copyright, Design and Patent Act 1988) และกฎหมายของสหภาพยุโรป (The Directive 2001/29/EC regarding the harmonization of certain aspect of Copyright and related rights in the information society) อย่างไรก็ตามดังที่กล่าวในครั้งที่แล้วว่าเนื่องจากการทำ Mirroring นั้นเกิดขึ้นทั่วโลกเนื่องจากใช้คอมพิวเตอร์เซิพเวอร์แบบเครือข่าย (network) ซึ่ง กฎหมายลิขสิทธิ์ของแต่ละประเทศแตกต่างกัน ดังนั้นผู้ประกอบการเว็บไซท์โดยทั่วไปจึงมักมีการระบุข้อกำหนดและเงื่อนไข (Terms& Condition) ในการใช้บริการเพื่อให้ลูกค้าของตนรับทราบเพื่อแก้ไขปัญหานี้และยกเว้นความรับผิดของตน ท่านผู้อ่านหลายท่านคงจำได้ว่าทุกครั้งเมื่อท่านสมัครสมาชิก hotmail.com หรือ yahoo.com จะมีข้อกำหนดหรือเงื่อนไขการใช้บริการยาวเหยียด นั่นแหละครับเพื่อใช้แก้ปัญหานี้
อย่างไรก็ตามข้อกำหนดและเงื่อนไขดังกล่าวโดยปกติจะถือเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาใช้บริการระหว่างท่านกับเว็บไซท์แต่ละราย ดังนั้นเงื่อนไขดังกล่าวนี้โดยหลักกฎหมายจึงต้องให้ท่านรับทราบก่อนใช้บริการ แต่ในความเป็นจริงน้อยมากที่ผู้ใช้บริการจะอ่านเงื่อนไขทั้งหมดก่อนใช้บริการ เพื่อป้องกันข้อโต้แย้งของผู้ใช้บริการในภายหลังเมื่อเกิดปัญหาจึงมักมีการกำหนดเงื่อนไขของการใช้บริการในรูบแบบของสัญญาที่เรียกว่า "Click Wrap Agreement" ซึ่งท่านต้องกดปุ่ม O.K. หรือยอมรับเท่านั้น Click Wrap Agreement เป็นที่นิยมอย่างมาก โดยเฉพาะการให้บริการดาวน์โหลดโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไม่ว่าจะเป็น โปรแกรม window Acrobat reader ACD ฯลฯ ซึ่งท่านผู้อ่านคงจำได้ว่าท่านต้องกดปุ่ม ยอมรับอย่างเดียวเท่านั้นถึงจะติดตั้ง(install) โปรแกรมดังกล่าวได้ในเครื่องคอมพิวเตอร์ PC ของท่าน อย่างไรก็ตามเงื่อนไขดังกล่าวหากเป็นการยกเว้นความรับผิดที่เกินสมควร เงื่อนไขดังกล่าวก็อาจไม่มีผลบังคับใช้หรือใช้ได้บางส่วนเพราะขัดต่อกฎหมายคือ พ.ร.บ.ว่าด้วยข้อสัญญาไม่เป็นธรรม ของไทยครับ
ในส่วนของปัญหาเรื่อง Caching นั้นต้องอธิบายกันยืดยาวครับซึ่งต้องวิเคราะห์ คดีที่เกี่ยวข้องเช่น กรณี Napster หรือ Google.com ด้วย ดังนั้นขอยกยอดไปครั้งหน้าครับ--จบ--
-อน-