กรุงเทพฯ--16 มี.ค.--สำนักงานศาลปกครอง
วันนี้ (๑๖ มีนาคม ๒๕๕๐) นายกิตดนัย ธรมธัช รองอธิบดีศาลปกครองระยอง ตุลาการเจ้าของสำนวน อ่านคำพิพากษาคดีหมายเลขดำที่ ๔๘/๒๕๔๙ คดีหมายเลขแดงที่ ๓๑/๒๕๕๐ ระหว่าง องค์การบริหารส่วนตำบลบางบุตร ที่ ๑ องค์การบริหารส่วนตำบลบ้านค่าย ที่ ๒ นายสายัณห์ ยังดี ที่ ๓ (ผู้ฟ้องคดี) กับ การประปาส่วนภูมิภาคที่ ๑ บริษัท ยูยู กรุ๊ป คอนซอร์เตียม ที่ ๒ (ผู้ถูกฟ้องคดี) ณ ที่ทำการศาลปกครองระยอง
คดีนี้ ผู้ฟ้องคดีทั้งสามฟ้องว่าผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ ดำเนินโครงการให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ เข้าร่วมลงทุนผลิตน้ำประปาและรับผิดชอบระบบจำหน่ายน้ำประปาของสำนักงานการประปาระยอง โดยมิชอบด้วยกฎหมายในหลายประเด็น เช่น กระทำการขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ และขัดต่อพระราชบัญญัติการประปาส่วนภูมิภาค พ.ศ. ๒๕๒๒ ไม่ปฏิบัติตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. ๒๕๓๕ และเนื้อหาของสัญญาระหว่างผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ และที่ ๒ มีลักษณะที่ทำให้รัฐเสียเปรียบและมีผลกระทบต่อประสิทธิภาพในการจัดทำบริการสาธารณะของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ เป็นต้น ผู้ฟ้องคดีทั้งสามจึงฟ้องคดีต่อศาลปกครองระยองให้เพิกถอนการทำสัญญาระหว่างผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ และที่ ๒ และให้ยกเลิกโครงการดังกล่าว
ศาลพิเคราะห์แล้วเห็นว่า ผู้ฟ้องคดีที่ ๑ และที่ ๒ เป็นองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นมีอำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติสภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล พ.ศ. ๒๕๓๗ รวมทั้งมีอำนาจหน้าที่จัดระบบการบริการสาธารณะเพื่อประโยชน์ของประชาชนในท้องถิ่นของตนเองในการสาธารณูปโภคและการก่อสร้างอื่นๆ ตามพระราชบัญญัติกำหนดแผนและขั้นตอนการกระจายอำนาจให้แก่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น พ.ศ. ๒๕๔๒ จึงมีส่วนได้เสียกับการจัดทำบริการสาธารณะของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ หากเห็นว่าผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ จัดทำบริการสาธารณะในลักษณะที่จะทำให้ประชาชนในท้องถิ่นต้องได้รับความเดือดร้อนเสียหายไม่ว่าในกรณีของการจัดทำโครงการ กระบวนการคัดเลือกเอกชนเข้าร่วมลงทุน หรือการเข้าทำสัญญาโดยมีข้อสัญญาที่อาจมีผลกระทบต่อประสิทธิภาพในการจัดทำบริการสาธารณะของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ ผู้ฟ้องคดีที่ ๑ และที่ ๒ ย่อมสามารถใช้สิทธิทางศาลเพื่อให้ตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายได้ ส่วนผู้ฟ้องคดีที่ ๓ เป็นผู้ใช้น้ำ หากการกระทำตามฟ้องของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ มีผลทำให้การจัดทำบริการสาธารณะต้องเสียหายไป ผู้ฟ้องคดีที่ ๓ อาจได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ในที่สุด จึงมีสิทธิฟ้องคดีได้เช่นกัน
ศาลเห็นว่าผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ มิได้กระทำการขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ และไม่ขัดต่อพระราชบัญญัติการประปาส่วนภูมิภาค พ.ศ. ๒๕๒๒ แต่การที่ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ จัดทำโครงการนี้โดยไม่ดำเนินการตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชน เข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. ๒๕๓๕ เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากโครงการนี้มีมูลค่าถึง ๑,๐๐๐ ล้านบาท ซึ่งจะต้องดำเนินการตามพระราชบัญญัติดังกล่าว แต่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ อ้างว่ามูลค่าของโครงการไม่ถึง ๑,๐๐๐ ล้านบาท โดยให้เหตุผลว่าวงเงินลงทุนก่อสร้างที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ เสนอเป็นจำนวนเงิน ๕๙๓ ล้านบาท รวมกับมูลค่าทรัพย์สินของการประปาระยองที่จะนำมาให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ใช้ประโยชน์อีกจำนวน ๓๗๘ ล้านบาท มูลค่าของโครงการจึงเป็นจำนวนเงิน ๙๗๑ ล้านบาท แต่ศาลเห็นว่าผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ยื่นข้อเสนอเป็นวงเงินลงทุนก่อสร้างจำนวน ๖๓๔ ล้านบาท ก่อนที่จะมีการปรับลดรายการก่อสร้างลงเหลือ ๕๙๓ ล้านบาท ในชั้นต่อรองราคา โดยตัดรายการก่อสร้างท่อน้ำดิบจากบริษัท จัดการและพัฒนาทรัพยากรน้ำภาคตะวันออกฯ (อีสต์ วอเตอร์) ไปยังสถานีผลิตน้ำบ้านค่ายออก และให้บริษัทดังกล่าวเป็นผู้ก่อสร้างแทนผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ซึ่งการที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ และที่ ๒ สามารถตกลงตัดลดรายการนี้ออก และทำให้มูลค่าโครงการเหลือไม่ถึง ๑,๐๐๐ ล้านบาท เป็นเพราะผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ และที่ ๒ รวมทั้งบริษัท อีสต์ วอเตอร์ ล้วนอยู่ภายใต้การบริหารจัดการเดียวกัน กล่าวคือ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ เป็นผู้ถือหุ้นใหญ่ประมาณร้อยละ ๔๐ ในบริษัท อีสต์ วอเตอร์ และผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ เป็นบริษัทในเครือของบริษัท อีสต์ วอเตอร์ ซึ่งหากเป็นผู้ยื่นข้อเสนอรายอื่น ย่อมเกิดปัญหาว่าจะสามารถตกลงตัดลดรายการนี้ได้เช่นเดียวกับผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ และให้บริษัท อีสต์ วอเตอร์ เป็นผู้ลงทุนแทนได้หรือไม่ ดังนั้น โครงการนี้จึงมีมูลค่าถึง ๑,๐๐๐ ล้านบาท ตั้งแต่ในชั้นเริ่มดำเนินโครงการโดยพิจารณาจากวงเงินลงทุนที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ เคยของบประมาณจากรัฐบาล และในชั้นการยื่นข้อเสนอของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ก่อนการตัดลดรายการ การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ ประมาณการมูลค่าโครงการไว้ไม่ถึง ๑,๐๐๐ ล้านบาท และเปิดโอกาสให้เอกชนยื่นข้อเสนอทางเทคนิคและวงเงินลงทุน โดยไม่มีรายการละเอียดใน TOR ทำให้
ไม่สามารถคาดการณ์ได้ว่ามูลค่าของโครงการจะถึง ๑,๐๐๐ ล้านบาทหรือไม่ ซึ่งหากถึง ๑,๐๐๐ ล้านบาท ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ อ้างว่าจะยกเลิกการยื่นข้อเสนอแล้วไปดำเนินการตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานฯ ต่อไป ซึ่งการกระทำเช่นนี้มีผลเป็นการขัดต่อเจตนารมณ์ของกฎหมายดังกล่าว ที่ต้องการให้การคัดเลือกเอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐเป็นไปด้วยความชัดเจน โปร่งใส เป็นธรรม และเกิดประโยชน์สูงสุดต่อรัฐ ซึ่งต้องมีการดำเนินการตามขั้นตอนและวิธีการตามกฎหมายดังกล่าวมาตั้งแต่ต้น รวมทั้งเป็นการหลีกเลี่ยงที่จะปฏิบัติตามกฎหมายโดยพยายามทำให้มูลค่าโครงการไม่ถึง ๑,๐๐๐ ล้านบาท การกระทำของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ จึงไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนและวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น และหากให้มีการดำเนินการในลักษณะเช่นเดียวกับกรณีนี้ได้ จะเป็นช่องทางให้ไม่มีการปฏิบัติตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานฯ อีกต่อไป
นอกจากนั้น ศาลเห็นว่ามีข้อสัญญาหลายข้อที่อาจมีผลกระทบต่อประสิทธิภาพในการจัดทำบริการสาธารณะของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ ได้ เช่น การกำหนดให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ มีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ในกรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ไม่สามารถผลิตและจัดส่งน้ำประปาให้มีคุณภาพตรงตามมาตรฐานผลิตภัณฑ์อุตสาหกรรม (มอก.) ต่อเนื่องกัน ๓๐ วัน ซึ่งศาลเห็นว่าเป็นระยะเวลาที่ยาวนานเกินไป โดยไม่คำนึงถึงสุขอนามัยของประชาชนเป็นสำคัญ นอกจากนั้น การกำหนดไว้ในข้อสัญญาว่ากรณีแหล่งน้ำดิบที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ใช้ผลิตน้ำประปาในปัจจุบันมีปริมาณไม่เพียงพอ ให้ถือว่าเป็นเหตุสุดวิสัย ซึ่งผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ อาจใช้เป็นเหตุบอกเลิกสัญญาได้ และจะมีผลกระทบต่อประชาชนผู้ใช้น้ำ โดยเฉพาะเมื่อพิจารณาถึงความเป็นไปได้ที่อาจเกิดภาวะขาดแคลนน้ำดิบขึ้นในจังหวัดระยอง
ศาลปกครองระยองพิพากษาเพิกถอนกระบวนการคัดเลือกเอกชนให้ผลิตน้ำประปาเพื่อขายให้แก่การประปาส่วนภูมิภาคในพื้นที่ของสำนักงานประปาระยอง จังหวัดระยอง และ ให้เพิกถอนสัญญาเลขที่ ฝกม. ๑/๒๕๔๙ ลงวันที่ ๑๔ มีนาคม ๒๕๕๙ ระหว่างผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ และ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ทั้งนี้ตั้งแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาเป็นต้นไป คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก