เมื่อวันที่ ๓๐ พฤษภาคม พ.ศ. ๒๕๕๐ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยที่ ๓ — ๕ / ๒๕๕๐ เรื่อง อัยการสูงสุดขอให้มีคำสั่งยุบพรรคพัฒนาชาติไทย พรรคแผ่นดินไทย และพรรคไทยรักไทย โดยคณะตุลาการฯได้วินิจฉัยให้มีการยุบพรรคการเมืองทั้งสามพรรค และมีคำสั่งให้เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของคณะกรรมการบริหารพรรคของพรรคการเมืองทั้งสามพรรคมีกำหนดเวลาห้าปี
คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ดังมีรายนามตอนท้าย ได้ศึกษาคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญแล้ว มีความเห็นว่าเพื่อประโยชน์ในทางวิชาการด้านนิติศาสตร์ต่อสาธารณชนทั่วไป เป็นการสมควรที่จะเสนอบทวิเคราะห์เพื่อแสดงความเห็นทางกฎหมายต่อคำวินิจฉัยของคณะตุลาการฯในเรื่องดังกล่าว
อนึ่งโดยเหตุที่บทวิเคราะห์คำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญกรณีการยุบพรรคการเมืองนั้นมีประเด็นอันควรแก่การพิเคราะห์อย่างยิ่งหลายกรณี และโดยเหตุที่กรณีเหล่านี้มีความจำเป็นต้องใช้เวลาในการเรียบเรียง ด้วยข้อจำกัดดังกล่าว จึงขอพิเคราะห์เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายที่อาจส่งผลอย่างรุนแรงต่อไปในระบบกฎหมายไทย คือ ปัญหาเกี่ยวกับ “ การเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง” ของบุคคลในเบื้องต้นเสียก่อน ดังนี้
๑ . คำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ
๑ . ๑ เมื่อคณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยให้ยุบพรรคพัฒนาชาติไทย พรรคแผ่นดินไทย และพรรคไทยรักไทยแล้ว โดยอาศัยอำนาจตามความในประกาศของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือ ประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๗ ข้อ ๓ คณะตุลาการฯก็ได้มีคำสั่งให้เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของคณะกรรมการบริหารพรรคของพรรคการเมืองทั้งสามพรรคเป็นเวลา ๕ ปี
๑ . ๒ เหตุผลของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญต่อการนำประกาศ คปค.ฉบับที่ ๒๗ ข้อ ๓ มาใช้เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของคณะกรรมการบริหารพรรคของพรรคการเมืองทั้งสามพรรคมีเนื้อความโดยสรุปว่า แม้ประกาศ คปค.ฉบับดังกล่าวจะได้รับประกาศใช้เมื่อวันที่ ๓๐ กันยายน พ.ศ. ๒๕๕๐ ขณะที่การกระทำของพรรคการเมืองทั้งสามพรรคอันเป็นเหตุแห่งการยุบพรรค ได้เกิดขึ้นในช่วงเวลาภายหลังพระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร พ..ศ. ๒๕๔๙ มีผลใช้บังคับคือเมื่อวันที่ ๒๔ กุมภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๔๙ จนถึงวันที่ ๒ เมษายน พ.ศ. ๒๕๔๙ ก็ตาม แต่ประกาศ คปค.ฉบับข้างต้น ก็สามารถใช้บังคับย้อนหลังให้เป็นผลร้ายต่อกรรมการบริหารพรรคการเมืองของทั้งสามพรรคได้ เนื่องจากว่าหลักการห้ามใช้กฎหมายย้อนหลังให้เป็นผลร้ายต่อบุคคล เมื่อพิจารณาจากหลักการที่ว่า ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยปราศจากกฎหมาย และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยในอดีตหลายฉบับ ประกอบกับประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒ หลักการดังกล่าวข้างต้นจะใช้กับการกระทำที่ถือว่าเป็นความผิดอาญาเท่านั้น เมื่อการเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของบุคคลมิใช่เป็นโทษทางอาญา หากเป็นแต่เพียงมาตรการทางกฎหมายที่เกิดจากผลของกฎหมายที่ให้อำนาจในการยุบพรรคการเมือง อีกทั้งการจะมีกฎหมายกำหนดว่า บุคคลใดควรมีสิทธิเลือกตั้งหรือไม่ ย่อมสามารถกระทำได้ ฉะนั้น ประกาศ คปค. ฉบับนี้ย่อมสามารถมีผลใช้บังคับย้อนหลังให้เป็นผลร้ายต่อการกระทำอันเป็นเหตุแห่งการยุบพรรคได้
๑ . ๓ ก่อนจะพิเคราะห์ต่อไปถึงการวินิจฉัยให้ใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายต่อบุคคลของคณะตุลาการฯ สมควรที่จะกล่าวถึงประกาศคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ฉบับที่ ๒๗ ในฐานะที่เป็นกฎหมายซึ่งได้นำไปบังคับใช้กับคดีของคณะตุลาการฯ เสียก่อน
๒. ประกาศคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ฉบับที่ ๒๗ ในฐานะกฎหมายที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญนำไปบังคับใช้กับคดี
๒ . ๑ โดยข้อเท็จจริงจากคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ผู้ถูกร้องในคดีนี้ไม่ได้หยิบยกประเด็นที่ว่าประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๗ ข้อ ๓ นั้นมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่มาเป็นข้อต่อสู้ในทางคดี และคณะตุลาการฯเอง แม้จะมีอำนาจตามกฎหมายที่สามารถกระทำได้ ก็หาได้หยิบยกปัญหาดังกล่าวมาวินิจฉัยในเบื้องต้นเสียก่อนไม่
๒ . ๒ อย่างไรก็ตาม ด้วยเหตุที่ประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๗ ข้อ ๓ ถือเป็นกฎหมายที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญนำไปใช้เป็นฐานในการเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของผู้ถูกร้องเป็นเวลาห้าปี ฉะนั้น เพื่อให้การพิเคราะห์คำวินิจฉัยของคณะตุลาการฯ ในเรื่องนี้เกิดความสมบูรณ์รอบด้าน เป็นการสมควรที่จะต้องพิจารณาและตั้งข้อสังเกตถึงสภาพทั้งปวงเกี่ยวกับประกาศ คปค. ฉบับดังกล่าว แม้จะไม่มีข้อเท็จจริงดังจะกล่าวต่อไปนี้ปรากฎอยู่ในคำวินิจฉัยของคณะตุลาการฯก็ตาม
๒ . ๓ ประการแรก ที่มาและการบังคับใช้ของประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๗ ควรตั้งข้อสังเกตก่อนว่า ประกาศ คปค. ฉบับนี้ ซึ่งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้นำมาบังคับใช้กับคดี มีที่มาจากคณะรัฐประหารซึ่งได้ทำการรัฐประหารรัฐบาลซึ่งผู้ถูกร้องที่ ๑ จัดตั้งขึ้น มิใช่เป็นกฎหมายที่ได้ออกมาบังคับใช้ก่อนหน้านี้ในช่วงระยะเวลาที่ประเทศอยู่ในสภาวะปกติ นอกจากนั้น การนำประกาศ คปค. ฉบับนี้มาใช้บังคับกับคดีของคณะตุลาการฯ ก็เป็นการบังคับใช้ในระหว่างระยะเวลาที่คณะรัฐประหารยังกุมอำนาจในการปกครองประเทศอยู่
๒ . ๔ ประการที่สอง ความมุ่งหมายในการออกประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๗ แม้ประกาศ คปค. ฉบับนี้จะแสดงเหตุผลในการออกประกาศว่า“... เพื่อให้เกิดความชัดเจนในการมีผลใช้บังคับของพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมือง พ.ศ. ๒๕๔๑ รวมทั้งกำหนดเรื่องการเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของผู้เกี่ยวข้องกับการกระทำการต้องห้ามตามกฎหมายนั้น” แต่เมื่อพิจารณาจากพฤติการณ์แวดล้อมจากการให้สัมภาษณ์กับสื่อมวลชนต่างกรรมต่างวาระของหัวหน้า คปค. ซึ่งเป็นผู้ลงนามให้ประกาศใช้ประกาศ คปค. ฉบับดังกล่าว อาจมีข้อสงสัยต่อมูลเหตุจูงใจในการประกาศใช้ประกาศ คปค.ดังกล่าวได้ เช่น เมื่อมีคำถามว่าการออกประกาศ คปค .ฉบับนี้มีเป้าหมายอยู่ที่พรรคการเมืองใหญ่พรรคหนึ่งหรือไม่ หัวหน้า คปค. กล่าวว่า “ ผมทำเพื่อชาติ ” ในอีกคราวหนึ่ง เมื่อต้องให้สัมภาษณ์กับผู้บริหารในเครือเนชั่น ต่อคำถามที่ว่า “ให้ยุบพรรคไทยรักไทย คงจะสลายตัวกันหมด” หัวหน้า คปค. ตอบว่า “ กำลังศึกษาอยู่ ให้คณะกฤษฎีกาไปดำเนินการ...” พฤติการณ์แวดล้อมเหล่านี้สมควรยิ่งที่คณะตุลาการฯจะต้องนำมาพิจารณาว่าประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๗ โดยเฉพาะในข้อ ๓ นั้นถูกประกาศใช้โดยมีความมุ่งหมายเพื่อ“ ประโยชน์สาธารณะ” อันเป็นความมุ่งหมายในการออกกฎหมายของประเทศที่ยึดถือหลักนิติรัฐ หรือเพื่อ “ประโยชน์อย่างอื่น” อันมิชอบ
๒ . ๕ ประการที่สาม ลักษณะของประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๗ ควรทราบว่าตามหลักการออกกฎหมายของนานาอารยะประเทศ ตามหลักทางนิติศาสตร์ และหลักการที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่ง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ กฎหมายที่จะออกมาเพื่อบังคับใช้กับราษฎร โดยเฉพาะ กฎหมายที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพ จะต้องเป็นกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับกับกรณีหนึ่งกรณีใด หรือกับบุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นการเฉพาะ
๒ . ๖ เมื่อพิจารณาถึงประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๗ โดยเฉพาะเนื้อความตามข้อ ๓ แล้ว หากพิเคราะห์ถึงข้อเท็จจริงอันเป็นพฤติการณ์แวดล้อมที่ปรากฏทั้งโดยแจ้งชัดและโดยปริยายดังที่ได้กล่าวไว้ในข้อ ๒ . ๓ และข้อ ๒. ๔ แล้ว มีข้อที่ต้องตั้งไว้ให้สังเกตว่าประกาศ คปค. ฉบับนี้ เป็นกฎหมายที่มีลักษณะเพื่อให้เกิดผลบังคับใช้เป็นการทั่วไป หรือมุ่งประสงค์จะให้ใช้บังคับกับกรณีหนึ่งกรณีใด หรือกับบุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นการเฉพาะ อันถือเป็นกฎหมายที่มีลักษณะมิชอบทั้งตามหลักการในการตรากฎหมายของนานาอารยะประเทศ และหลักรัฐธรรมนูญทั่วไป ซึ่งได้รับการยืนยันไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐
๒ . ๗ จากที่ได้กล่าวมาทั้งหมดเกี่ยวกับประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๗ ในฐานะของกฎหมายซึ่งได้ถูกนำไปบังคับใช้กับคดี แม้ทั้งผู้ถูกร้องหรือคณะตุลาการรัฐธรรมนูญจะไม่ได้หยิบยกประเด็นนี้ขึ้นมาต่อสู้หรือวินิจฉัย แต่โดยสภาพทั้งปวงของประกาศ คปค. ฉบับดังกล่าว ก็พอจะตั้งข้อสังเกตให้เห็นได้ว่ามีหรือไม่มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยหลักรัฐธรรมนูญทั่วไปและหลักนิติรัฐ
๓ . การวินิจฉัยให้ใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายต่อบุคคลของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ
๓ . ๑ ดังได้กล่าวแล้วว่า คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้ให้เหตุผลในการใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายต่อผู้ถูกร้องในคดีนี้เพียงว่า เพราะการเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของผู้ถูกร้องนั้นมิใช่เป็นโทษทางอาญาจึงย่อมสามารถใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นโทษกับผู้ถูกร้องได้ จากเหตุผลของคณะตุลาการฯ ดังกล่าวนี้ มีความจำเป็นที่จะต้องพิจารณาก่อนว่า ตามหลักทั่วไปกฎหมายจะเริ่มมีผลบังคับในเวลาใด และจริงหรือไม่ที่หลักการห้ามใช้กฎหมายย้อนหลังให้เป็นผลร้ายกับบุคคลจะนำไปใช้บังคับเอาได้เฉพาะกับการกระทำที่ถือว่าเป็นความผิดอาญาเพียงประการเดียว
๓ . ๒ หลักในทางตำราความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป กำหนดการบังคับใช้กฎหมายในแง่ของเวลาว่า กฎหมายจะเริ่มต้นมีผลบังคับเมื่อใดนั้น ย่อมเป็นไปตามที่กฎหมายฉบับนั้นกำหนดไว้ หากไม่มีการกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น กฎหมายดังกล่าวย่อมมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ประกาศกฎหมายฉบับนั้น ในกรณีที่กฎหมายฉบับนั้นกำหนดให้ใช้บังคับย้อนหลัง ย่อมต้องพิเคราะห์ต่อไปว่าการกำหนดเช่นนั้นขัดต่อหลักรัฐธรรมนูญทั่วไปที่ห้ามตรากฎหมายย้อนหลังเป็นผลร้ายต่อบุคคลหรือไม่ เมื่อประกาศ คปค.ฉบับที่ ๒๗ ได้รับการประกาศใช้เมื่อวันที่ ๓๐ กันยายน พ.ศ. ๒๕๔๙ และไม่มีความข้อใดบัญญัติเกี่ยวกับการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าวในแง่ของเวลา จึงต้องถือว่าประกาศฉบับดังกล่าวมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ ๓๐ กันยายน พ.ศ.๒๕๔๙ เป็นต้นไป คณะตุลาการฯไม่ได้พิจารณาประเด็นนี้ซึ่งเป็นเรื่องเบื้องต้นเกี่ยวกับการใช้กฎหมาย แต่ข้ามขั้นตอนไปพิจารณาประเด็นที่ว่าจะใช้ประกาศ คปค. ฉบับนี้ย้อนหลังได้หรือไม่ ทั้งๆที่ประกาศคปค.ดังกล่าวไม่ได้บัญญัติเรื่องดังกล่าวไว้ ซึ่งหากถือว่าประกาศ คปค.ดังกล่าวใช้บังคับได้ ประกาศ คปค.ดังกล่าวย่อมเริ่มมีผลใช้บังคับกับการกระทำตั้งแต่วันที่ ๓๐ กันยายน พ.ศ.๒๕๔๙ เป็นต้นไปเท่านั้น
๓. ๓ ภายใต้หลักการปกครองโดยกฎหมายบนพื้นฐานแห่งความยุติธรรม หรืออีกนัยหนึ่งคือ หลักนิติรัฐ เป็นที่ยอมรับกันว่า เพื่อให้บุคคลผู้ตกอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายเกิดความไว้วางใจและเกิดความเชื่อถือของต่อการใช้อำนาจของรัฐ โดยหลักแล้ว รัฐมีหน้าที่ต้องยอมตนให้ตกอยู่ภายใต้บังคับของหลักการห้ามมิให้มีการตราและใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายกับบุคคล ดังนั้นหากการกระทำของบุคคลในวันนี้ไม่ผิดกฎหมาย รัฐย่อมไม่อาจตรากฎหมายในวันรุ่งขึ้นกำหนดให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิด และนำมาใช้บังคับย้อนหลังให้เป็นผลร้ายกับผู้กระทำได้ ในทำนองเดียวกันหาก การกระทำของบุคคลในวันนี้มีโทษที่มีความรุนแรงระดับหนึ่ง รัฐก็ย่อมไม่อาจตรากฎหมายในวันรุ่งขึ้นกำหนดโทษสำหรับการกระทำนั้นให้รุนแรงขึ้นและใช้บังคับย้อนหลังให้เป็นผลร้ายแก่บุคคลได้
๓ . ๔ หลักการห้ามใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายกับบุคคลเช่นว่านี้ ย่อมถือเป็นหน้าที่ของรัฐที่จะต้องให้ความเคารพ หากรัฐวางตนละเลยหรือเพิกเฉยต่อหลักการดังกล่าวนี้ บุคคลย่อมไม่อาจเชื่อถือหรือไว้วางใจการใช้อำนาจของรัฐได้เลย เมื่อบุคคลไม่อาจเชื่อถือหรือไว้วางใจการใช้อำนาจรัฐได้แล้ว ความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะก็เป็นอันเป็นไปไม่ได้ ในที่สุดแล้วสันติสุขในระบบกฎหมายก็จะไม่เกิดขึ้น ดังนั้นในการปกครองตามหลักนิติรัฐ การห้ามตรากฎหมายให้มีผลย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายกับบุคคลจึงมีความสำคัญ ทั้งนี้ เพื่อให้บุคคลสามารถดำเนินชีวิตได้อย่างปกติสุขปราศจากความหวาดระแวงรัฐ และเพื่อป้องกันมิให้รัฐใช้อำนาจตามอำเภอใจในการลิดรอนสิทธิและเสรีภาพของบุคคล
๓ . ๕ ข้อที่ควรจะต้องพิจารณาต่อไปมีว่า หลักการห้ามใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายกับบุคคลนั้น มีความมุ่งหมายให้ใช้บังคับเฉพาะกับกรณีการกระทำที่มีโทษในทางอาญาเพียงประการเดียว หรือไม่
๓ . ๖ ต่อความข้อนี้ ในนานาอารยะประเทศ หลักการดังกล่าวนอกจากจะนำไปปรับใช้อย่างเคร่งครัดกับการกระทำที่เป็นโทษในทางอาญาแล้ว ยังได้นำไปปรับใช้อย่างเข้มข้นกับการกระทำที่ไม่ใช่โทษในทางอาญาอีกด้วย เช่น ในสาธารณรัฐฝรั่งเศส คณะตุลาการรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐฝรั่งเศสเคยมีคำวินิจฉัยลงวันที่ ๓๐ ตุลาคม ค.ศ. ๑๙๘๒ เกี่ยวกับกรณีโทษทางภาษีว่า หลักการไม่มีผลใช้บังคับย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายต่อบุคคลของกฎหมาย มิได้ใช้บังคับเฉพาะกับกฎหมายที่บัญญัติกำหนดความผิดและโทษทางอาญาเท่านั้น หากต้องขยายไปใช้บังคับกับกฎหมายที่กำหนดความผิดและโทษทุกประเภท สำหรับประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีก็ได้วินิจฉัยไว้ว่า โดยหลักแล้วการตรากฎหมายย้อนหลังไปใช้บังคับกับข้อเท็จจริงที่จบลงแล้วให้เป็นผลร้ายแก่บุคคลจะกระทำมิได้ ด้วยเช่นกัน
๓ . ๗ อย่างไรก็ตาม เป็นความจริงว่า หลักการห้ามใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายกับบุคคล โดยเฉพาะผลร้ายซึ่งมิได้เป็นโทษในทางอาญา องค์กรตรวจสอบควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายในแต่ละประเทศ จะนำไปปรับใช้อย่างเข้มข้นหรือไม่ อย่างไรนั้น ย่อมถือเป็นดุลพินิจขององค์กรนั้นเองที่จะวินิจฉัยตามความจำเป็นเหมาะสมแล้วแต่สภาพการณ์ แต่ไม่ว่ากรณีใด หากจะต้องใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นโทษต่อบุคคล แม้โทษนั้นจะมิใช่โทษในทางอาญา ก็จำเป็นจะต้องใช้ในลักษณะที่เป็นข้อยกเว้นอย่างยิ่ง เต็มไปด้วยความระมัดระวังอย่างมาก ทั้งยังต้องคำนึงถึงความหนักเบาของโทษและสภาพการณ์อย่างอื่นอย่างรัดกุมรอบคอบประกอบกันอีกด้วย มิอาจอ้างเหตุผลเพื่อประโยชน์สาธารณะลอยๆ ได้ เพราะมิฉะนั้นแล้ว รัฐอาจตรากฎหมายให้มีผลร้ายย้อนหลังกลับไปใช้บังคับกับการกระทำที่จบสิ้นไปแล้วได้ทั้งสิ้น
๓ . ๘ ปัญหามีว่า การที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เมื่อได้พิจารณาจากหลักการที่ว่า ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยปราศจากกฎหมาย ประกอบกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยในอดีตหลายฉบับ อีกทั้งเมื่อพิจารณาประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒ แล้วมีความเห็นว่า หลักการห้ามใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายกับบุคคล จะนำไปใช้บังคับเฉพาะแต่เพียงกับการกระทำที่ถือว่าเป็นความผิดในทางอาญา นั้น ถือเป็นความเห็นที่ชอบด้วยเหตุผล อย่างสมเหตุสมผล หรือไม่
๓ . ๙ คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ดังมีรายนามตอนท้าย พิเคราะห์เหตุผลของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญประกอบกับหลักในทางตำรา และหลักกฎหมายที่นานาอารยะประเทศยอมรับนับถือแล้ว เห็นว่าการให้เหตุผลดังกล่าวเป็นการให้เหตุผลที่คลาดเคลื่อนในสาระสำคัญ โดยหลักแล้ว การห้ามใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายกับบุคคล ถือเป็นหลักการที่มุ่งหมายให้ใช้บังคับกับโทษทั่วไปไม่เฉพาะแต่เพียงโทษในทางอาญาเท่านั้น แต่ด้วยเหตุว่าเมื่อโทษทางอาญามีผลกระทบกระเทือนต่อชีวิต ร่างกาย และทรัพย์สินของบุคคล ซึ่งในสายตาของกฎหมายนั้นถือเป็นเรื่องที่มีความสำคัญอย่างยิ่ง จึงมีการรับรองหลักการ “ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยปราศจากกฎหมาย” ในส่วนของโทษทางอาญา ไว้ในประมวลกฎหมายอาญา และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย เพื่อให้หลักการดังกล่าวได้รับการรับรองอย่างชัดเจน และจะกระทำมิได้โดยเด็ดขาด หาได้มีความหมายถึงขนาดว่า หากเป็นโทษอย่างอื่นซึ่งมิใช่โทษในทางอาญาแล้ว รัฐ ย่อมสามารถออกกฎหมายย้อนหลังไปให้เป็นผลร้ายอย่างไรก็ได้ โดยปราศจากเงื่อนไข ตามนัยแห่งการให้เหตุผลของคณะตุลาการ ฯไม่
๓ . ๑๐ นอกจากเหตุผลที่กล่าวมาข้างต้น เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงในกรณีนี้ซึ่งเป็นเรื่องของการเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของบุคคล ในเมื่อสิทธิเลือกตั้งดังกล่าวนี้ ได้รับการยอมรับว่าเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานในการแสดงออกถึงความเป็นพลเมืองของรัฐอย่างสมบูรณ์ในประเทศเสรีประชาธิปไตย ยิ่งกว่าสิทธิในทรัพย์สินหรือร่างกายบางประการ แม้การออกกฎหมายเพื่อเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของบุคคลจากเหตุทางกฎหมายในบางกรณีนั้นสามารถกระทำได้จากการให้เหตุผลของคณะตุลาการ ฯ แต่กฎหมายเช่นว่านี้จะมีผลบังคับใช้ได้ก็ต่อเมื่อเอาไปบังคับใช้กับข้อเท็จจริงที่จะเกิดขึ้นต่อไปในภายหน้าเท่านั้น จะนำไปใช้ย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายกับบุคคลซึ่งได้กระทำการอย่างหนึ่งอย่างใดไปแล้ว ก่อนหน้าที่กฎหมายจะมีผลใช้บังคับ ย่อมไมได้
๓ . ๑๑ อนึ่ง นอกจากเหตุผลทางกฎหมายเกี่ยวกับหลักการห้ามมิให้มีการใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายกับบุคคลแล้ว สิ่งที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญควรนำมาพิจารณาไว้ในใจในขณะปฏิบัติหน้าที่เพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลก็คือ ข้อเท็จจริงทั้งหมดอันเป็นพฤติการณ์แวดล้อมที่เกี่ยวข้องกับการวินิจฉัยคดี
๓ . ๑๒ เป็นที่รับรู้กันว่าขณะนี้ประเทศไทยตกอยู่ภายใต้การปกครองของคณะรัฐประหาร และเป็นคณะรัฐประหารคณะนี้เองที่ได้ใช้กำลังอาวุธยึดอำนาจการปกครองประเทศจากรัฐบาลพลเรือนที่ได้รับการจัดตั้งขึ้นโดยผู้ถูกร้องที่ ๑ ในคดีนี้ ในสภาวะการณ์ที่ผู้ออกกฎหมายอยู่ในฐานะที่เป็นปรปักษ์กับผู้ถูกร้อง ประกอบกับประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๗ นั้นได้มีการแสดงออกต่างกรรมต่างวาระจากผู้ออกกฎหมายฉบับนี้ว่ามีความประสงค์อย่างไร ในขณะที่กฎหมายฉบับดังกล่าวนั้นมิได้ออกโดยรัฐสภาซึ่งมีความชอบธรรมตามระบอบประชาธิปไตย ประกอบกับระบบการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๗ ข้อ ๓ ได้ถูกทำลายลงจนหมดสิ้นโดยมาตรา ๓๖ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช ๒๕๔๙ เมื่อคณะตุลาการฯจะต้องนำประกาศ คปค.ฉบับที่ ๒๗ ข้อ ๓ ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิของบุคคลอย่างยิ่ง มาบังคับใช้กับคดี ก็ย่อมมีเพียงเฉพาะคณะตุลาการฯ เท่านั้นที่สามารถยืนยันได้ว่าจะวินิจฉัยคดีโดยยึดถือหลักการ “ อำนาจคือธรรม” หรือ “ ธรรมคืออำนาจ”
๓ . ๑๓ การให้เหตุผลของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเพียงว่า ประกาศของ คปค. ฉบับที่ ๒๗ ข้อ ๓ ย่อมสามารถนำมาใช้ย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายกับผู้ถูกร้องทั้งสามได้ เพราะการเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งไม่ถือเป็นโทษในทางอาญานั้น นอกจากจะไม่เป็นเหตุผลที่สามารถยอมรับได้ดังที่ได้แสดงให้เห็นมาทั้งหมดในบทวิเคราะห์ฉบับนี้และการวินิจฉัยในลักษณะดังกล่าวอาจจะกระทบกระเทือนกับการเรียนการสอนในทางนิติศาสตร์อย่างรุนแรงแล้ว เป็นที่น่ากังวลอย่างยิ่งว่าแนวทางการวินิจฉัยเช่นว่านี้อาจจะถูกนำไปใช้เป็นบรรทัดฐานต่อไปในการออกกฎหมายเพื่อจำกัดสิทธิและเสรีภาพของราษฎร และเมื่อคณะตุลาการฯ มีคำวินิจฉัยโดยการให้เหตุผลเช่นนี้ นับจากนี้ไปราษฎรจะเชื่อมั่นและไว้วางใจการใช้อำนาจรัฐได้อีกหรือไม่ วิญญูชนย่อมตรึกตรองได้เอง
อาศัยเหตุผลดังที่ได้กล่าวมาทั้งหมดข้างต้น และด้วยความเคารพต่อคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ดังมีรายนามตอนท้าย ขอแสดงความไม่เห็นพ้องด้วยอย่างยิ่งกับคำวินิจฉัยนี้ ทั้งในผลแห่งคดีและการให้เหตุผลของคดี
รองศาสตราจารย์ ดร. วรเจตน์ ภาคีรัตน์
รองศาสตราจารย์ ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช
อาจารย์ ดร. ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล
อาจารย์ ปิยบุตร แสงกนกกุล
อาจารย์ ธีระ สุธีวรางก